建设工程施工合同纠纷预防与处理（最新修订版）(结合全新法律、法规、司法解释，深度分析防范与化解之道，成功管理施工合同）_张庆华著_9787519706746

建设工程施工合同是房地产开发过程中非常重要的环节，它直接决定了房地产开发的设想能否实现。建设工程施工合同标的额大，涉及工程造价、工程质量、工程期限等专业知识，因施工合同引发的纠纷一直困扰着各大建筑房地产企业，因此，建设工程施工合同纠纷的预防与处理显得尤为重要。本书以实务为导向，对与建设工程施工合同相关的每一法律问题均进行了深入剖析，并提出了有价值的解决纠纷的方法和策略。本书不仅可供建筑房地产投资者查阅，也可供从事建筑房地产业务的律师、工程管理人员、法务人员参考和借鉴。

前言随着我国经济的持续高速发展和基本建设规模的不断扩大，特别是房地产市场的连年热涨，使建筑业也呈现出一片繁荣景象。走遍各地，满眼是建筑工地和不绝于耳的机器轰鸣声。有人说，全世界如今有2/3的塔吊都在中国。但与此同时，因建设工程而引发的各种矛盾和纠纷也呈逐年上升趋势。现在，人民法院受理的各类民事案件中，建设工程纠纷所占比例极高。虽然国家一直在采取措施治理和整顿建筑市场，而且这些措施也确实起到了一定的效果，但诸如工程款拖欠、“豆腐渣”工程、非法转包等行业通病却始终难以根治。就在本书写作过程中，杭州的地铁塌陷事故、上海的“楼倒倒”、南京的“桥糊糊”等事件接连被媒体曝光。2010年春节前，在笔者的家乡青岛，又有几位农民工为讨薪爬上了高高的塔吊……此类事件不仅引发纠纷，造成人民群众生命财产的损失，对于和谐社会的构建也产生了消极影响。建设工程领域的纠纷多，虽然与我国建设规模总量增长有关，但我们需要注意的是，建筑市场的繁荣，事实上掩盖了许多潜在的矛盾和纠纷。真正可怕的是，一旦发生基本建设规模骤减或者房地产泡沫破灭，建筑市场的表面繁荣就会立刻消失，而各种矛盾和纠纷也会纷至沓来。20世纪90年代初，我国沿海一些城市的房地产泡沫破裂后，建筑市场就成为重灾区。因此，我们不能被如今建筑市场的表面繁荣所迷惑，更不能对经常发生的各种纠纷视而不见、习以为常，应当抓紧建立有效的纠纷预防机制，防患于未然；既要立足于建筑市场繁荣时避免和减少纠纷，更要着眼于在经济不景气、市场低迷等突发性危机发生时能够化解危机，不因突发的矛盾而蒙受损失。而要做到这一点，最重要、最有效的方法就是要提高专业法律素养，学会用法律的手段预防纠纷、解决争议。这既是笔者写作的初衷，也是本书写作的基本思路。然而，建设工程施工合同被公认为专业性特点最为突出和法律关系最为复杂的一类合同。从合同的订立和谈判程序开始，就涉及大量的专业问题。例如，建设工程施工合同的订立，大多要经过复杂的招标、投标、评标和定标环节，其中许多工作，即使建设工程的当事人也无法独自完成，需要委托专业的招标代理机构和聘请专家代为操作。而合同内容本身及其履行过程，涉及的专业性问题更多、更复杂，一旦因纠纷引发诉讼，对诸如价款、质量等事实的确认，还经常需要委托专门的中介机构进行鉴定。在事关合同效力的确认、责任的承担方式等方面，建设工程施工合同也表现出许多不同于一般合同的特殊性。例如，“无效合同按有效处理”、“合同相对性原则的例外”等司法解释性意见，就是针对建设工程施工合同的特殊性作出的特别规定。有些人认为，有关建设工程施工合同纠纷，无非就是工程款拖欠、质量责任、工期延误、非法转包等基本类型，没什么复杂的。研究实务的人都知道，建设工程施工合同纠纷的表现形态虽然比较单一，但即使同类型的案件，无论在事实的认定还是法律的适用方面都会存在明显差异。正因如此，建设工程方面的纠纷处理，被普遍认为是一种创造性劳动。在日本，有关建设工程的诉讼就由专门的法庭审理。建设工程施工合同标的大、履行周期长、过程复杂，如因纠纷而引发诉讼，审理周期比一般合同纠纷要长得多，而且审理难度也大。在如今司法环境欠佳、立法相对滞后的情况下，诉讼结果的难以预料性，在建设工程施工合同纠纷案件的处理中尤其明显。同类案件，不同的法院或者不同的法官，作出的判决有时也会大相径庭。无论原告还是被告，若身陷此类诉讼，不仅诉讼成本高，而且风险极大。因此笔者一直强调，对于当事人来说，预防纠纷、避免诉讼、防患于未然才是上策。而要做到这一点，掌握必要的专业知识、培养基本的法律意识至关重要。本书的内容侧重于实务，但也有理论的分析和探讨。实务的内容基本涉及建设工程施工合同从订立、履行到纠纷的处理和诉讼的全过程。但学术问题，特别是与建设工程有关的立法和司法实务中的一些疑难和有争论的问题，笔者也从理论的角度进行了分析，并提出了自己的意见。笔者认为，学习法律的最佳方法是：既要知道法律是如何规定的，也要明白法律为什么这样规定。如果能用批判的眼光看到立法上的缺陷并提出建设性意见，那就是学法律的最高境界了。以这种方法学习法律，既能够加深理解和记忆，在适用法律时也会更加得心应手。本书内容主要包括：建设工程施工合同的订立程序、效力认定、无效合同的处理、违约责任认定及处理、合同的解除以及实务中经常发生的招标投标纠纷、转包分包纠纷、工程质量纠纷、价款结算纠纷的预防和处理、索赔与反索赔等内容。同时，专设一章讲解了建设工程施工合同纠纷诉讼技巧。在本书的写作过程中，笔者主观上主要有两个价值目标：一是从实务角度，希望尽可能涵盖建设工程施工合同所有的实务内容，并找出具体解决和操作方法，以使任何一个读者翻开此书都能找到他们所需要的答案；二是从理论层面，希望通过对具体问题的理论分析使自己的答案尽可能准确，同时也希望能对我国的立法建设和实务工作者业务水平的提高有所促进。但限于笔者的能力，可能很难达到这种理想境界，书中的不足之处也在所难免。正因如此，笔者真诚希望读者能不吝赐教，并愿与大家就共同感兴趣的问题做更深入的探讨。作者单位：山东北极之星律师事务所地址：青岛市市南区高雄路18号海洋大厦6层办公电话：0532-806216180532-80621619 E-mail：bjzx_1995@163.com 张庆华2010年3月

目录第一章建设工程施工合同的订立和效力认定一、建设工程施工合同的订立 (一)建设工程施工合同的概念 (二)建设工程施工合同订立程序 (三)建设工程施工合同的形式 (四)《建设工程施工合同(示范文本)》的使用二、建设工程施工合同效力认定的基本标准 (一）建设工程施工合同的主体资格要件 (二）建设工程施工合同的意思表示要件 (三）建设工程施工合同内容合法性要件三、关于合同效力性强制规定的识别 (一)关于合同效力价值取向的演变 (二）如何识别效力性强制性规定第二章建设工程施工合同的常见无效情形及处理一、建设工程施工合同的常见无效情形 (一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同 (二）没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同 (三）必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同 (四）非法转包、违法分包建设工程施工合同 (五）其他合同无效情形二、建设工程施工合同被确认无效后的处理原则 (一)建设工程施工合同被确认无效后的一般处理原则 (二）建设工程施工合同无效，但已经履行，且工程竣工验收合格的处理原则 (三）建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的处理原则 (四）建设工程施工合同无效，工程尚未竣工验收的处理原则 (五）建设工程施工合同因无效终止履行的后续责任由谁承担三、无效建设工程施工合同的效力补正 (一)合同效力补正的定义及产生背景 (二）无效建设工程施工合同效力补正的适用范围 (三)非法转包、违法分包合同是否适用效力补正 (四)注意掌握效力补正的时间界限四、无效合同按有效处理的法理缺陷及适用注意问题 (一）无效合同按有效处理的法理缺陷 (二）适用无效合同按有效处理原则应注意的几个问题第三章建设工程施工合同常见违约情形及预防一、违约责任一般原理 (一）违约责任的概念 (二)违约责任的归责原则和构成二、建设工程施工合同常见违约情形及责任承担形式 (一）建设工程施工合同的常见违约情形 (二）建设工程施工合同违约责任承担形式三、建设工程施工合同常见违约行为的预防 (一）工程款拖欠违约行为的预防 (二）工期延误违约行为的预防 (三）工程质量不符合约定标准违约行为的预防第四章建设工程施工合同的解除一、合同解除的一般原理 (一）合同解除的概念和特点 (二）合同解除方式和条件 (三）合同解除程序 (四）合同解除的法律后果二、建设工程施工合同的解除 (一）发包人合同解除权的行使 (二）承包人合同解除权的行使 (三）因情势变更引起的建设工程施工合同的变更或者解除三、建设工程施工合同解除的法律后果 (一）建设工程施工合同解除的一般法律后果 (二）建设工程施工合同解除的特殊法律后果第五章建设工程招标投标纠纷一、建设工程招标投标的程序和强制招标范围 (一）建设工程招标投标方式 (二)强制招标的范围 (三)建设工程招标投标基本程序二、常见违法招投标行为及处理 (一)必须进行招标的项目而不招标 (二)限制或者排斥潜在投标人 (三)投标人之间的串通投标行为三、建设工程招标投标行为的法律性质及责任后果分析 (一)招标行为的法律性质及责任后果 (二）投标行为的法律性质及责任后果 (三）中标通知书的法律性质及拒签书面合同的法律责任四、招标投标中 “黑白合同”的效力及法律后果 (一）“黑白合同”的定义及危害性 (二）“黑白合同”的效力认定 (三）“黑白合同”识别中应当注意的问题第六章建设工程的转包、分包纠纷一、建设工程转包、分包的概念及相互区别 (一）建设工程转包的概念和特征 (二）建设工程分包的概念和条件 (三）建设工程转包和分包的区别 (四）专业工程分包与劳务作业分包的区别二、对非法转包、违法分包的处理原则 (一)对非法转包、违法分包合同应作无效处理 (二)对当事人依据无效合同取得的利益，应作为非法所得予以收缴 (三)承包人非法转包、违法分包建设工程，发包人有权解除合同 (四)非法转包、违法分包合同无效，但建设工程验收合格，工程价款请求权仍可得到支持 (五）合同相对性原则在违法转包、分包纠纷中的例外适用及利弊分析三、非法转包、违法分包的防治 (一）打击建筑市场的垄断行为 (二）强化发包单位的监管责任 (三）加强合同管理 (四）加大对非法转包、违法分包行为的处罚力度第七章建设工程质量纠纷一、建设工程质量责任的承担 (一）发包人承担工程质量责任的情形 (二）承包人承担工程质量责任的情形 (三）勘察、设计人承担责任的情形二、建设工程竣工验收中的法律问题 (一）竣工验收的条件和程序 (二）竣工验收的责任主体 (三）竣工验收登记备案的法律性质和作用 (四）建设工程竣工日期如何确定 (五）未经竣工验收提前使用的法律后果三、建设工程的质量保修 (一）建设工程保修期限和起算时间如何确定 (二）保修责任的免除 (三）保修期限届满后保修责任免除的例外 (四）保修义务的履行程序及质量责任划分第八章建设工程价款结算纠纷一、建设工程施工合同价款结算条款的确定 (一）工程价款结算的基本依据 (二）工程价款结算方式的选择 (三）工程计价标准的确定 (四）工程价款优先受偿权二、工程价款的结算和支付 (一）工程预付款支付 (二）工程进度款支付 (三）工程竣工结算款的支付三、建设工程价款争议及处理 (一）因工程价款的计价标准或者结算方式约定不明产生的争议及处理方法 (二）因建设工程工程量或者质量标准发生变化引起的工程价款结算争议及处理方法 (三）因建设工程质量不符合合同约定标准而产生的工程款结算争议及处理 (四）关于竣工结算中的送审价为准的适用问题四、建设工程造价鉴定 (一）关于工程造价鉴定的申请和认定问题 (二）选择固定价结算可否再申请进行造价鉴定 (三）委托鉴定的范围如何确定 (四）委托鉴定中应注意的几个问题五、建设工程中的垫资纠纷 (一）垫资的概念及效力 (二）对垫资行为的规制 (三）工程垫资的风险防范第九章建设工程施工合同的索赔与反索赔一、建设工程索赔概念和作用简介 (一）对建设工程索赔概念的理解及注意问题 (二）建设工程施工合同索赔的分类 (三）建设工程索赔的重要意义和作用二、建设工程索赔的法律风险分析 (一）索赔时效方面的风险 (二）索赔证据准备和运用的风险 (三）索赔中遭遇反诉的风险三、建设工程索赔的一般程序 (一）索赔证据材料的准备 (二）索赔报告的准备和提出 (三）索赔额的确认和支付 (四）索赔的诉讼或仲裁四、建设工程索赔的策略和技巧 (一）完善合同条款，提高签证质量 (二）选择适当的索赔方式 (三）索赔遭拒后的反制措施五、建设工程索赔的预防及反索赔 (一）索赔的预防 (二）反索赔的概念和作用 (三）反索赔的基本手段及其运用第十章建设工程施工合同纠纷诉讼技巧一、诉讼前的准备 (一）诉讼证据的准备 (二）起诉时机的选择 (三）被告的选择和当事人的追加二、诉讼中的基本策略和手段 (一）诉讼请求的确定、变更和增加 (二）管辖的确定和异议 (三）财产保全和先予执行 (四）诉讼中反诉的运用附录：常用法律法规及司法解释中华人民共和国建筑法中华人民共和国招标投标法建设工程质量管理条例最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

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