“公开权”（Right of Publicity）又译作“形象权”，其概念发端于美国，泛指自然人商业化使用其自身各类人格要素（如姓名、肖像、声音等）并获取经济利益的权利，最典型的使用方式如广告代言。公开权脱胎于隐私权，是市场经济高度发达的产物，在今日的社会生活中发挥着日益重要的作用。本书以“公开权”这个美国法下的新兴权利为切入点，结合其他国家的类似制度（如英国的仿冒之诉、欧洲大陆法系国家人格权的商品化），试图通过对公开权及其类似制度的全面剖析和比较，为我国的相关法律改革，特别是人格权法的完善提供启示和建议。
第一节选题背景
现代社会是一个以市场经济为主导的社会，在市场经济的发展过程中，越来越多的社会因素被商业化，即使是与自然人紧密相关的人格身份也正在商业化的过程中被发掘出潜在的巨大经济价值。
据美国《财富》杂志统计，在过去十几年职业生涯中，美国篮球明星迈克尔·乔丹已经从体育市场上收入了35亿美元。不仅如此，乔丹在没有退役之前，对美国每年产值高达2500亿美元的体育产业也施加了巨大影响。美国财政报告中曾特别指出，乔丹1998年一年为美国创造的收入是美国全年国民生产总值（GDP）的5%，一个人创造了GDP的1/20。
自2001年起，美国畅销商业杂志《福布斯》的网站每年都要发布一次已故名人的收入排行榜。许多名人尽管已经过世多年，但凭借巨大的社会号召力，仍然在为其继承人创造着惊人的财富，收入额甚至不逊于其生前。1977年去世的一代摇滚巨星“猫王”埃尔维斯·普莱斯利（Elvis Presley）的遗产价值从其死时的490万美元飙升至20世纪80年代的7500万美元。进入21世纪以来，他常年稳居福布斯已故名人排行榜的榜首。
在我国，人格身份商业化的现象呈现加速度的发展趋势。改革开放三十多年来，我国的经济发展是世界上最快的。人格身份商业化的趋势在我国也日益明显，因人格身份商业化利用而引发的纠纷越来越多，已经成为司法不得不面临并且大大滞后于其发展的一种社会现象。如全国使用“鲁迅”一名来命名的学校就多达十几所。在2008年北京奥运会上，郭晶晶获得了女子个人3米板、女子双人3米板两块金牌后，成为当之无愧的跳水女皇，其在2008年整年的广告收入就达到2000万元人民币。
绪论0000 公开权比较研究2008年12月底，在中国庆祝改革开放三十年之际，《第二届天下英才中国演艺名人商业价值报告》出炉，为中国名人的商业价值正式做出市场评价。这是我国国内首次以演艺名人公众美誉度、公众信任度、公众期待值为标准，而非单纯过往收入和人气，充分综合此前公布的公众形象满意度调查数据来为艺人商业价值做排名。调查涵盖的范围除了内地及港台地区的歌星、影视明星、曲艺明星、舞蹈明星外，导演和主持人也被纳入。参见中国新闻网，http://wwwchinanewscomcn/yl/mxzz/news/2008/12-23/1498106 shtml。
市场经济中，自然人的人格身份之所以能够商业化，就是因为其能够给商家带来非常可观的经济效益。在人格身份商业化的社会背景下，欧美国家纷纷对这种社会发展趋势做出了反应。在大陆法系，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化问题，利用自己的人格特点在市场中获利的行为不再被认为是不道德的。而在市场化、商业化高度发达的美国所发展出的公开权（Right of Publicity）制度，则是迄今为止对这种人格身份商业化现象最激进的反应。
美国的公开权制度始于20世纪中叶，主要是伴随着二战后美国媒体科技的进步、现代市场经济的飞速发展以及社会商品化意识的不断提高发展而诞生的。在美国，虽然对公开权的讨论和研究已经过了半个多世纪，但是迄今为止，无论是在理论还是立法与司法实践上，美国司法界和学术界仍然充满了争议，并没有统一的定论，也没有统一的联邦公开权法律制度。
在我国，对于人格身份的认识长期以来一直停留在大陆法系传统民法认识的概念上，对于人格身份的商业化这一研究也才刚刚起步，学术界对此概念仍处于介绍、解释和初步的讨论阶段，离立法、司法的实际运用还有很远的距离。无论是从社会的商品经济发达程度，还是法律制度建设的完善程度来讲，我国在人格身份的商业化方面与美国以及西欧国家还存在较大的差距。因此，即使公开权及其类似制度还不是很完善、争议重重，研究公开权及其类似制度的发展、特点和司法实践，对于我们建立自己的相关法律制度仍然具有很高的学术和实践意义。
第二节研究对象的界定
我们的研究对象主要聚焦在最能体现自然人人格身份商业化的公开权制度上。作为当今世界经济最为发达的国家，与其经济的市场化程度相对称，美国的公开权可以被视为既存的人格身份商业化方面最为发达的法律制度。本书因此将重点追寻美国公开权的发展历程，从中探讨公开权的本质和特征，希望能够从公开权制度的研究中获得一些启示，从而促进我国人格权商品化方面规章制度的建立和完善。
公开权在美国的产生和发展，源于对自然人个人人格身份保护日益增长的需求，主要从美国隐私权制度中衍生而来，是隐私权制度逐渐不能满足社会实际发展的结果。同时，美国公开权是社会经济高度发达、媒体高度大众化发展的产物，是个人的人格身份逐步社会化、市场化、商品化的结果。
在研究美国公开权的过程中，我国有学者将自然人的人格权、自然人的表演形象以及虚构角色形象统统放在一起打包，提出一个“公开权”或“商品化权”的概念统称之，并将其分为两类：一是真实人物的形象，即自然人在公众面前表现其个性特征的人格形象，它通过姓名、声音、签名、影像等人格因素形成具有实质性区别特征的形象，以表现相应的自然人。二是虚构角色，即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象，它通过名称、外形、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素，创造并非真实存在的虚拟性角色。虚构角色包括文学角色、视听角色和卡通角色。吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版，第433—434页。他们之所以提出这样的“公开权”或“商品化权”的概念并将人格权包含在其中，是因为大陆法系人格权的范围只及于真人的姓名、肖像等人格要素以及由此产生的权利，而不包含涵盖虚构人物的各种特征或要素。上述所谓“公开权”或“商品化权”的最大特点就是将权利的主体从自然人扩展到了包括虚构人物、法人在内的所有法律主体，甚至将虚构人物的权利也包括在内。参见李丽峰、李岩：《人格权：从传统走向现代》，中国法制出版社2007年版，第293页。
在美国，学理上确实也有真实人物形象与虚构角色形象之分，但其在法律上具有不同的权利形态。真实人物形象的相关权利为“公开权”(right of publicity)，是指“个人对其形象进行商业价值利用的权利”，或表述为“每一个自然人固有的、对其人格要素的商业使用进行控制的权利”。虚构角色形象的相关权利则称之为“角色权”(rights in characters)，其权利指向涉及作品中的“艺术形象”，包括“在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言表现的作品中的虚拟形象”。
笔者认为，与真实人物毫无关系的虚构形象、虚构角色，如唐老鸭、三毛等形象，甚至包括真实人物通过扮演、表演而创造出的角色形象，尽管具有一定或相当的市场价值，但始终是虚构角色，而虚构角色与自然人的人格身份属性没有任何关系，不属于人格权的调整范围，不是人格权的保护对象，而应属于著作权、知识产权的调整范围，没有必要将两种不同类型的权利集中到一起“创建”一个新的权利。因此，虚构的角色形象，无论是自然人表演的角色还是动画角色，均不属于美国所创制的“公开权”或大陆法系人格权商品化的范畴，不是本书要探讨的内容。
在公开权的发展过程中，关于是不是每个自然人都享有公开权，曾经存在过两种观点。第一种观点认为只有名人才具有公开权，非名人只能主张隐私权，不得主张公开权。另一种观点认为，公开权的主体是一般主体，所有的人对自己的姓名、肖像、生活经历等都享有开发、利用的权利，并禁止他人以营利为目的的未经授权的使用。
在美国公开权发展的早期，确实有一系列的案例将公开权的主体局限于名人、公众人物，原告如果是普通人，只能根据隐私权主张自己的权利。但如今美国多数承认公开权的法院和学者都主张，每一个自然人都应当公平地就其人格身份同时享有隐私权和公开权，并且不受其任何人格要素先前已被利用的影响。
曾任联邦最高法院大法官的霍尔姆斯（Judge Holmes）就提出：“隐私权有别于为商业广告目的使用自己姓名、肖像的权利。后者是一个每个人都拥有的财产权。”OBrien vPabst Sales Co,124f2D 167,at 70（CA5 1941)美国著名学者波斯纳也指出，公开权给一个人这样一种权利，即没有得到他本人的同意，不能在任何广告中使用他的姓名和肖像。所有的人都应该受到公开权的保护。参见\[美\]理查德·A波斯纳，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第609页。1974年联邦第九巡回上诉法院也重申每一个人都享有公开权：“一般而言，人格被盗用的人的声望和知名度越大，遭受经济损害的程度也越大。然而，这也是有可能的……一个普通人的人格也可产生先前不曾拥有的经济价值，盗用该人格也会致其经济损失。”Motschenbacher vRJReynolds Tobacco Co,498 F2d 821,ac 824fn,11（CA9 1974)而在现实中，美国认可公开权的约30个州，均以法律形式承认每个人天生享有公开权。例如1990年加州最高法院在“摩尔”一案中明确提出：“过去的判决都裁定，每个人都就自己的形象享有财产权益，未经许可的商业性使用属于应当加以纠正的侵权。”Moore vUniversal Pictures,205 USPQ 1090（CalSupreme Court,1990)
在我国学者对公开权进行研究的过程中，也有学者认为，只有名人的人格身份才存在被商业化的可能。事实上，名人的知名度也是相对的，公众人物和一般的普通自然人之间有时候并没有一个明确的界限。如果只承认知名人士的公开权，继而对公开权的构成设置名望、地位的要件，则会阻碍普通自然人对他人擅自商业性使用其人格身份的行为按公平的市场价格索取赔偿，使公开权成为名人专享的特权。事实上，任何自然人的人格身份都存在被商业化的可能性，都可能被非法的公开、使用或传播等行为所侵害。公众人物与普通自然人之间在人格身份上只存在商业价值大小的不同，而无关乎权利是否享有的问题。因此，本书研究的对象是每个自然人的人格身份的商业化，但研究重点则放在名人的人格身份商业化上。
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