全国专家型法官司法意见精粹_曹士兵著_9787509377864_湖南知新文化传播有限公司读者荐购服务

本丛书内容均是针对当前审判中最热点和疑难的问题，并采用实证方法提出解决思路，是理论与实务相结合的佳作。既适合作为全国法官培训学习及工作用书，也可为广大研究人员、律师及当事人了解法官如何办案、法学理论是如何运用到审判实践提供最新最直接的实证材料。曹士兵主编的《全国专家型法官司法意见精粹（合同与借贷担保卷）》其中一册。

　　司法正义是现代文明社会的重要指标，正义是抽象的，存在于每个人的心中，而感知正义的最好途径是通过法官在每一件具体案件中的裁决。法官作为裁判者，社会期望法官具有良好的司法能力，衡量法官司法能力的途径之一就是看其适用法律、解释法律、表达法律思想的审判实践与法学理论相结合的学术作品。

　　国家法官学院作为最高人民法院的教育培训与应用法学研究基地，探索如何尽快提高和加强法官的司法能力一直是我们的工作重点。为加强法院系统的学术研究氛围，提高法官业务素质，最高人民法院于1989年举办了全国法院系统首届学术讨论会并进行优秀论文评选。自此，全国法院系统逐渐兴起了注重司法审判问题研究、注重法学理论与审判实践相结合的实证研究之风，涌现出越来越多的学者型法官。经过近三十年的耕耘，全国法官的业务水平在整体上已经有了显著的提高，全国法院学术讨论会的影响和规模也日渐兴盛，成为中国司法领域享誉盛赞的学术品牌。

　　作为法院系统内每年最重要的一次学术实力的评比，各级法院都十分重视，不断规范组织程序，完善学术研究机制，每一篇论文从选题、调研，收集资料、研究分析，到最后写作、修改，都经过了逐级审核评比。在此展现给大家的成果都是经过层层筛选后脱颖而出的，其中不乏获得一、二等奖的佳作。这些论文要么在司法理论上有独到新颖的见解，要么在审判实务中具有指导意义和实践价值。

　　每年在全国法院系统选送的1600余篇论文中，能够获得一、二等奖并被收入论文集正式出版的，只占其中的十分之一，还有很多优秀论文，由于篇幅限制或主题相近等原因未能入选，但是同样具有相当高的理论水平和实际应用价值。

　　作为全国法院学术讨论会的承办单位之一，国家法官学院有责任和义务在加强法官教育培训和审判实务研究的同时，为全国的学者型法官搭建一个展示自己的平台，将他们的科研成果转化为指导法官办案的理论工具和经验参考，转化为法律教学的教材和资料，真正体现科研就是生产力的宗旨。

　　为促进全国法院学术讨论会论文成果的转化和应用，进一步推动全国法院司法审判理论和实证研究工作的新发展，全国法院学术讨论组织委员会办公室自2013年始决定将学术讨论会征集到的部分优秀论文不定期地分专题结集出版，丛书定名为《全国专家型法官司法意见精粹》。出版本丛书的宗旨和定位是进一步展现全国法院系统的学术研究新成果，力求从实务的角度及时向司法人员提供更多更有效的裁判思路和法律适用方法，向从事法律教学的人员提供更丰富更有益的实证材料。

　　展现在读者眼前的这套丛书正是国家法官学院近年来加强司法实证研究，将更多的理论研究成果应用于审判实践的一项有益尝试。本丛书已出版八个分册，分别为：《侵权赔偿卷》《婚姻家庭卷》《合同与担保卷》《公司与金融卷》《土地与房产卷》《刑事证据卷》《未成年人犯罪卷》《新型盗窃罪与量刑制度卷》。今年再继续出版《侵权赔偿卷》《婚姻家庭与继承卷》《合同与借贷担保卷》《公司与金融卷》，并新增一个分册：《行政与国家赔偿卷》。各分册所收录的内容都是法院系统最新的研究成果，及时反映年度审判实践的热点议题和司法观点。

　　我们坚持走中国特色社会主义法治道路，加快构建中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，就要在具体的司法保障环节牢固树立宪法法律权威，在司法体制改革和司法审判技能上提出更高的标准和要求，让每个公民都能在具体的案件中体会到公正司法与司法公信力的真实存在。司法作为一门实践的艺术，需要更多从实践中产生并能指导实践的具有可操作性的理论工具，仅仅就理论而论理不能体现法院系统学术研究的特点和价值。可以说，本丛书辑录的论文的最大特点就是理论联系实践。相信本丛书的出版会满足广大司法研修者对法官如何办案、法学理论是如何运用到审判实践中的好奇，让更多的人了解法院和法官的工作，让司法公开、司法为民得到更具体的体现。同时，本丛书作为全国法院系统学术讨论会成果转化的重要形式，也是一次尝试，真诚希望得到广大读者的指正，我们将不懈努力，不断为大家贡献新的成果。

　　“一房数卖”合同履行顺位之确定

　　【司法精要】

　　对“一房数卖”，或称“房屋多重买卖”等，理论界、实务界就合同效力、所有权变动已形成共识，但如果买受人均向出卖人主张权利，法官当如何裁判，受制于传统物债两分体系、债权平等原则，至今尚未形成一致而又令人信服的观点，以至于法官们仍在“各自为政”，影响了司法的统一与权威。现行法律框架下，消解“一房数卖”导致的权利冲突，应当着眼于买受人请求权顺位的确定，而不是依据合同直接确定取得所有权的次序。买受人自合同订立时起，客观存在的、具有权利价值、诚信价值和经济价值的合理“期待”，具备了民事权利的基本内涵，尽管法律尚未明确规定，但至少应当承认买受人的债权中蕴含着这种物债之间的“中间型权利”。债权平等性的实质，在于赋予各债权人实现债权的平等地位。切合实际的法律上的平等，是有限领域内的实质平等。“一房数卖”情形下，应当承认买受人债权事实上的不平等，并根据“中间型权利”状况予以相应的保护。当事人权利冲突的实质是利益的冲突，无法定优先因素情形下确定“一房数卖”合同履行顺位，当以利益衡量为主线，以法律原则与精神为指引，充分考量自由与秩序的平衡、公平与效率

　　的平衡、当事人利益与社会利益的平衡等价值要素，充分考量预告登记、合法占有房屋、支付价款等诸多事实要素，尊重公众认同的常理、习惯和朴素的道德情感，借鉴实践中解决土地、动产买卖权利冲突的成熟方法，与多重转让合同履行顺位规定之精神。如此确定“一房数卖”合同的履行顺位，可以最小的损害实现各方利益的最大化和均衡，既符合法律的原则与精神，又具有可接受性和可操作性。

　　司空见惯的“一房数卖”，由于合同主体的部分重叠与合同标的的完全重合，导致数个平等买卖合同间效力互相排斥的二律背反现象。面对出卖人与买受人的权利冲突，司法当如何选择，面对买受人之间的权利冲突，司法当如何衡平，理论界莫衷一是，实务界意见纷呈，但至今尚未形成基本一致而又令人信服的观点。当事人权利冲突的实质是利益的冲突。解决出卖人与买受人之间、买受人相互间的权利冲突，实质是在没有法定优先因素情形下，对当事人冲突的利益进行衡量与取舍，利益衡平原则应当成为解决“一房数卖”产生的权利冲突的终极原则。本文拟在考察既有裁判观点基础上，通过对买受人债权的解析、债权平等性理论的重新诠释，以利益衡量为主线，探析“一房数卖”合同的履行顺位，以期对消解“一房数卖”产生的权利冲突、统一司法裁判有所裨益。

　　一、现状考察：既定物权变动模式下众说纷纭的裁判观点

　　“一房数卖”的数份合同均有效的情况下，如果买受人尚未办毕房屋产权变更登记，并不产生房屋产权变动效力。如果买受人同时向出卖人主张权利，法官应当如何裁判，学者著述、实务部门主要有以下观点。

　　（一）出卖人自主决定说

　　一种观点认为，根据“债务人任意履行规则”，应赋予出卖人自由选择履行对象、决定房屋所有权归属的权利详见徐洁:“一房二卖现象的法律防范”，载《法学》2003年第1期；柴志虹：“‘一房数卖’房屋所有权最终归属问题浅析”，载《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期。，如果出卖人不愿选择履行对象，应倾向于由第一买受人取得所有权孙鹏：“不动产二重买卖研究——意思主义与形式主义制度设计之比较”，载《比较法研究》2005第1期。。一种观点认为，“一房二卖”情形下，应由先占有房屋或先办毕过户登记者取得房屋所有权；“一房数卖”的数个买受人同时行使请求权，应由出卖人自主选择债务履行、决定房屋所有权的归属王轶:“论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景”，载《清华大学学报》（哲学社会科学版)2002年第4期；孙玉华:“论‘一房二卖’的物权归属”，载《知识经济》2012年第19期。。

　　“一房数卖”系出卖人背信的结果，若再由出卖人自主决定房屋所有权归属，或在数份合同中择一履行，虽然保护了出卖人的合同自由与物权处分自由，但却忽视了出卖人的背信，甚至有怂恿背信行为之嫌，也容易催生出卖人与个别买受人串通损害其他买受人利益的行为宋晓明等:“《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2012年第15期。；任由出卖人选择合同履行对象，将无视各买受人平等的债权，有违债权平等原则；任由出卖人在履约与违约间选择，即使其违约是有效率的，也将构成对社会整个秩序的破坏王利明：《合同法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第185页。。该观点既有违法理也难以得到公众的认同。

　　（二）区别情况保护说

　　出于最终解决“一房数卖”导致的权利冲突，多数学者以及实务部门认为，应当区分不同情况予以实体处理，或由买受人之一取得房屋所有权，或在众多买受人中择一保护其合同请求权，或依据一定规则确定买受人取得所有权的顺位，或依据一定规则确定合同的履行顺位；对于不能取得房屋所有权或者请求权未能实现者，由出卖人承担违约责任。该学说观点庞杂，又可归结为单一保护说与顺位保护说。

　　1单一保护说

　　持此类观点者认为，在买受人未办毕房屋产权过户登记情况下，应由依据合同占有房屋者取得所有权详见《沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见(之二)》(沈中法［2004］31号)；秦江:“不动产二重买卖均未登记之物权归属”，清华大学硕士论文(2007年)。，或依“成立在先，取得在先”原则确定房屋所有权归属廖兴存:“论房屋二重买卖的法律规制”，载《江苏警官学院学报》2006年第1期。，或优先保护合法占有房屋者合同履行请求权孙宪忠:“房屋买卖交付而未登记的法律效果分析”，载《人民法院报》2005年2月2日。，或确认订立在先合同的债权具有优先权王咏霞:“论不动产物权变动中债权和物权的保护——兼论‘一房二卖’问题”，载《法学评论》1998年第2期。。

　　2顺位保护说

　　持此类观点者认为，应区分不同情形确定买受人合同请求权的保护顺位，或确定取得所有权的次序。具体有以下观点：一是预告登记优先说，或以预告登记、买受人占有、合同成立在先之顺位决定所有权归属详见张丽：“关于‘一房多卖’的法律问题探析”，载《渤海大学学报》(哲学社会科学版)2012年第4期。，或以预告登记、预售登记备案、合法占有、价款支付、合同成立和生效在先、主张权利在先之次序确定房屋所有权归属详见韩松：“同一房屋多重买卖情况下买受人取得房屋所有权的顺序确定”，载《政法学刊》2012年第6期。。二是合法占有优先说，认为应当优先保护合法占有者的权利，但究竟是优先取得所有权还是优先实现债权，以及如何具体确定保护顺位，又存在较大争议与差异详见辽宁省高级人民法院《全省房地产案件专题研讨会纪要》(辽高法［2003］164号)；山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》(鲁高法［2005］201号);朱晔:“不动产双重交易纠纷中的利益衡量”，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2007年第4期;《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007年11月22日通过);《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》（京高法发［2010］458号)；《全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(2012年民法学会讨论稿);彭诚信、岳耀东：“房屋多重转让中权利保护顺位的确立依据与证成——以‘占有优先保护说’为核心”，载《山东社会科学》2012年第5期。。三是先行请求优先说，认为应以买受人请求履行合同、转移标的物的先后，作为优先履行合同以及所有权归属的判定标准，并分别情况确定请求权保护顺位详见秦建刚：“房屋二重买卖法律规制论”，山东大学硕士论文(2012年)。。

　　区别情况保护买受人权利的诸多观点，为最终解决买受人权利冲突提出了可供选择的方案。但无论是单一保护说还是顺位保护说，虽然符合诚信原则要求，却一定程度上限制了出卖人的合同自由与物权处分自由；若依一定规则确定房屋所有权归属，无异于直接依据生效合同及履行认定所有权的变动，有违我国不动产物权变动模式的基本要求；若依一定规则优先保护某一买受人的请求权，或者确定债权保护的先后顺序，无异于使无公示性的债权具有对抗甚至排斥其他债权的效力崔建远：《债权：借鉴与发展》（修订版），中国人民大学出版社2012年版，第391页。。在没有法定优先因素前提下，为何要赋予某一买受人债权的优先地位，以及如何确定买受人的债权顺位，尚需要进一步论证，也是本文力求解决的问题。

　　（三）竞价购买及变价受偿说

　　在买受人均无法定优先因素情形下，可由法院组织买受人自愿协商，采用竞价方式确定房屋所有权归属，所得价款按比例偿付其他买受人的债权;协商不成或竞价不成，可以拍卖、变卖房屋，根据各买受人付款数额和应得赔偿金额按比例分配所得价款，买受人受偿不足部分另行判决出卖人承担赔偿责任刘保玉：“论多重买卖的法律规制——兼评《买卖合同司法解释》第9、10条”，载《法学论坛》2013年第6期。。

　　竞价购买及变价受偿说，表面上为买受人提供了平等取得房屋所有权的机会，似乎公平对待了每位买受人，然而，由买受人确定房屋所有权归属，或者拍卖、变卖房屋，不但限制了出卖人履行合同与承担违约责任的选择权，而且侵犯了出卖人的物权处分权；采用竞价方式确定房屋所有权归属，无异于人为解除了生效买卖合同的拘束力，无异于直接依据生效合同认定所有权变动，背离《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的明确规定，以竞得人支付大大高于约定价款的代价，为背信的出卖人赚得了高额利润，既有悖司法的价值追求，也有违公众认同的正义观；拍卖、变卖后由买受人按比例受偿，违背了出卖人特别是买受人的合同目的，人为增大了交易成本，损害了交易效率。此外，该说是否具有普适的可能性，值得怀疑。

　　（四）程序性解决方案说

　　既然实体法层面难以找到无懈可击的解决方法，应当转换思路从程序性规则中寻找突破口。如果买受人诉请“确认房屋所有权归属”，依据“不动产所有权以登记为准”规则，只要没有办理产权转移登记，均作出“驳回诉讼请求”的确认判决。如果买受人诉请“出卖人办理转移登记手续”，仅需依据买卖合同审查是否享有给付请求权，有，则支持其诉请，反之，则驳回其诉请佟萌：“房屋多重转让中的权利保护顺位问题”，载《中国检察官》2013年第8期。。

　　程序性解决方案说体现了“不告不理”原则、私法自治原则与合同相对性原理，但其聚焦于单个合同的独立性，着眼于解决问题的程序性，回避了客观上存在的权利冲突。顾左右而言他的“确认之诉”解决方案，实乃多此一举；忽视合同主体重叠与合同标的同一的“给付之诉”解决方案下，如果不同买受人的请求权均能成立，由于判决指向标的的同一，最终仅有某一买受人能获得请求权的实现，在既有纠纷尚未化解的情况下，又导致胜诉买受人间新的权利冲突，引发未能实现请求权的买受人与出卖人间新的诉累。

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