在两千多年漫漫的中国法制长河中,汉、唐是两个相当关键的时代,其之于传统中国法文化的形塑与发展,具有承先启后的深刻历史意涵。
作者深耕细犁中华法史四十余载,融冶史学、经学、律学于一体,凝萃成书。书中主要以儒家传统之礼贯通脉络,总分二部,上篇专研两汉经义折狱,下篇探究《唐律》立法原理。本书结构坚实,考案缜密,兼重实例,间援当代法学观念作诠释,有发明古今之效;而论证严谨,晰理至明,孤诣独照,勾勒出汉唐法律文化的绝代风华。
导言
西洋法律思想史上,“自然法”与“实证法”互为消长,而在传统中国法制中,则有儒法两家的政法理论相互为用。帝制中国的政治和法律制度,可说以儒法两家思想为表里,它们各自表现其理念的特色,尤其在王霸之辨及礼法异论方面。
从理论上看,自先秦以降,由“仁、德”到“礼、法”治道观念的形成与演变,本非单一向度的发展,而是曲折繁复,自有其深度与广度。粗疏以言,儒家的法理思想,建立在人类理性和良心的基础之上,主张以伦常、礼教的道德律,来规律人民的社会生活,强调贵贱、尊卑、长幼、亲疏之别,而为达到有别的境地,所以肯认有等差的人间秩序——礼;而礼是维持社会秩序的行为规范,德又为礼的本体,因此,儒家认为“礼”者“理”也,合理比合法重要。法家则基于“好利恶害”的“功利现实观”,主张以法律为维持社会秩序的行为规范,以刑罚制裁为推行法律的力量,并不认为仁义德礼能治理好国家社会,也不认为世上有绝对的价值观念;讲一赏一罚,除君权独尊外,不分亲疏、贵贱,一以度量断之,主张以客观之“法”,作为治民之具,以达到“齐民社会”。
在实际上,当我们走进悠远的传统中国法制长廊中,总觉得,凡有关于政法思想的问题,不时显现出儒法两家观点的呶呶争辩;姑不论孰高孰下,可以肯定的是:自汉以还,“儒家”思想是中国文化的主流,其间固有盛衰,但历代君主为治之道,终皆未能有逃于儒,而法律文化之经其化成,在固有的世界诸大法系中遂别具风采,睥睨群林。但从另一个角度观察,虽说汉以后思想统于一尊,然“法家”的精神并未绝灭,尤其以皇权为核心的专制体制与等级制度,始终深深地影响到历朝的现实政术,造成所谓的“儒法合流”,甚或“阳儒阴法”,此何以故?
我们相信:现代法律制度与思想有其自己的特征,但尚包含以前各时代的遗产;又法律制度或思想史上一时代的特征,即为对前时代的反动,或为其补充及继续发展。历史不能只看一时,更要看得长远些。假如,我们今天站在法律史学及法律社会学的立场,关心到当前法律的发展,那么,对于过去法律文化迁移过程中,所遗留下来的一些问题,便不能不抱慎重的态度;因为,可以说,现代的法律文化,即为过去多少年来积累而成的结晶与蜕变。历史的现在,包含着历史的过去。一个“传统”的形成,乃至一个“新制”的更立,需要人与时空的因缘和合,而谈“传统”,也要注意它的凝固性与流动性,如何形成?为何停滞?有无衍化?历史意义何在?
我们也深信:因各个民族的性格及其时代精神互有差异,从而关于法律的基本理念,也就分歧互殊。在某一时代或某一民族,对于某种事件,认为是不成问题的,但在另一时代或另一民族,则往往认为非常严重,非求根本解决不可。人类无定见,时空的异数,造成今是古非或古是今非,本不足为怪;重要的是,如何通过比较古老文化社会中的法律生活叙述,去追寻历史的遗迹,提供一些省察的据点。
中国历史,到了有汉一代,律令已甚发达;而在史籍里,我们却可以发现,两汉以经义决狱的风气相当盛行,尤其,是引孔子所作《春秋》一书为主,此风甚至延续到六朝之末,这就是在法制历史上深为学者所议论的“春秋折狱”。
春秋折狱,以儒为体,以法为用,融通了“德礼”与“刑罚”,这是两汉儒者通经致用最具体的表现,也是传统中国法制“礼刑合一”很显著的象征。影响所及,几乎贯穿了整个旧律时代;暂不说为功为过,它所具之意义与价值是普遍的,而不仅是历史的。
汉后诸律,自西晋《泰始律令》(267)起,确立律、令二分,同时建立纳礼入律令、违礼令入律原则,充分体现“刑律儒家化”的局面,《唐律》“一准乎礼”的指导原理及立法技术,犹为世人所瞩目。论者曾说:“……《唐律》之所以为礼教法律论之典型,则固可得言也。盖不独三宥、八议、十恶之制,大祀不正寝、子孙别籍、亲丧生子、同姓为婚之罚,皆渊源于礼制;而律疏解律,则往往直取证于礼经矣!”显然,《唐律》为了维持“礼”的权威性,为了尊重道德及提倡伦理,对于破坏礼的行为,最不能原宥,所加的刑罚也较重;但如其行为与礼无关者,则往往又从轻认定。可以说,礼不但为立法的准绳,亦为科刑的依据,罪刑与礼法,始终形影相随。
细读《唐律》,五百条的律本文及其《律疏》,除了具体落实儒家“异贵贱、别尊卑”的身份差等秩序以及恤刑宽仁精神外,另有甚多律条,系以单纯违背道德行为构成犯罪,凸显其道义性,又从礼教规则,补充法律的不足。更甚者,唯恐防范不周,对于律无正文而情理上不应为者,设有概括条款,以杜遗漏而维风教,如《杂律》“不应得为”条说:“诸不应得为而为之者,笞四十。事理重者,杖八十。”考其立法用意,除补充律令的漏洞外,意在以德坊民,以戒侥幸之徒,至为明显。
继《唐律》之后,如《宋刑统》《大明律》乃至《大清律例》,礼之入律的条款虽有繁简不同,而其基本精神与《唐律》根本上并无大异。无怪乎清乾隆朝纪昀所主持编纂的《四库全书总目》,关于《唐律疏议》的提要说:“论者谓《唐律》一准乎礼以为出入,得古今之平。”又云:“宋元明清之所以采用《唐律》者,皆为其一准于礼。”这是有史实根据的,从《唐律》以迄《大清律例》,整个社会秩序立基在五伦常理之上,凡违反礼者,即附以刑罚制裁;刑之所禁,必为礼之所不容;而礼之所许,自为刑之所不禁。换句话说,违礼等于是违律,刑律的内容,是从礼教中取得其价值;法律的作用,是在辅助礼教的不足,“礼”为法制的终极目的,“律”不过为实现“礼”的手段,形成所谓“礼本刑用”的礼法观。
要言之,汉代以礼入律及引经决狱,导引了传统法制“儒法合流”、“礼刑合一”的先河;到了李氏长安政权,礼律详备,《唐律》是“礼本刑用”最典型的代表作,它上集魏晋(北)齐隋之大成,下立宋明清之轨范,充分体现礼主刑辅的精神。因此,如果说,传统中国法律从未与伦理道德分家,一千多年来的旧律始终浸润于儒家传统之中。然乎?否乎?值得细细品评。