建设工程实际施工人法律问题深度解析_史鹏舟主编_9787519774189_湖南知新文化传播有限公司读者荐购服务

本书共计八章内容。第一章梳理了实际施工人概念起源, 制度发展以及可能的未来走向; 第二章梳理了实际施工人的认定和权力救济途径, 包括实际施工人如何向发包人主张权利, 实际施工人在仲裁条款下权利救济的难点等。第三章到到第六章分别阐述解析了实际施工人情形下发包人、施工企业、实际施工人自身的风险。包含有诸多司法审判实践中的争议难题, 如: 挂靠人对外转包、分包、买卖、租赁、借款、担保形成的债务如何处理? 转包、违法分包情况下, 实际施工人与施工企业未签订施工合同, 如何进行结算? 层层转包、违法分包情况下实际施工人如何主张工程款? 转包、挂靠、违法分包情况下如何处理管理费? 实际施工人自行聘请的工人与建筑施工企业是否存在劳动关系? 实际施工人能否享有优先受偿权等。第七章和第八章分别阐述解析了实际施工人情形下各主体可能存在的行政责任风险和刑事责任风险。本书以“实际施工人”为中心点, 以理论结合司法审判实践 (案例) 展开, 对大部分实际施工人重难点问题进行了深度解析, 以期对实际施工人问题本身和问题的解决能有更多的思考, 更好地帮助防控实际施工人情形下的各类法律风险等。

序言
2004年10月25日，最*人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），首次在司法解释层面使用“实际施工人”一词，开创了实际施工人制度之先河。2018年12月29日，最*人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号），对实际施工人的权利救济作出更为具体明确的规定，进一步统一了司法裁判标准。《民法典》出台后，最*人民法院于2020年12月25日发布《最*人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），基本上继承了原有司法解释中有关实际施工人的相关规定。上述司法解释在近二十年的司法实践中发挥了重要作用，其不仅体现了最*人民法院在实际施工人问题上的价值取向，同时也有利于有效解决建设工程实践中的难题，维护建筑市场的正常秩序。
然，工程发承包关系错综复杂，实际施工人引发的法律问题可谓层出不穷，目前司法解释涉及实际施工人的现有规定并不足以应对与此有关的所有难题，在实际施工人领域甚至出现了无法可依或者法律适用不统一的问题。例如，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任，是连带责任、直接责任、补充责任还是替代责任？又如，借用资质（挂靠）的实际施工人应如何主张自己的权利？再如，司法解释中并未明确定义实际施工人，只是在条文中对实际施工人作出了类型划分，导致难以在个案中准确认定实际施工人的身份。在缺乏法律明确规定的情况下，法官自由裁量权的无限扩张势必会出现同案不同判的乱象，有损法律的权*。鉴于此，对于实际施工人相关法律问题进行全面、系统、深入的理论分析和实务总结迫在眉睫，在此背景下，本书应运而生。
“凡事预则立,不预则废”，本书自筹备到出版历时近两年之久，最后能成功出版离不开各编者的认真筹备。毫不夸张地说，本书基本囊括了目前实践中已经出现的与实际施工人相关的全部疑难法律问题。全文分为八章三十九节，第一章概述了实际施工人概念的起源及其制度的发展变迁，起到了提纲挈领的作用；第二章介绍了实际施工人的主体认定及权利救济，系其后各章节的逻辑起点；第三章、第四章、第五章分别从发包人角度、施工企业角度和实际施工人自身角度分门别类地揭示了实际施工人制度对不同主体的风险；第六章则从区分内部承包与实际施工人的角度，单独阐述了内部承包的风险及其防范；第七章、第八章归纳了发包人、施工企业、实际施工人等主体在涉及实际施工人制度时可能会引发的行政责任风险、刑事责任风险。
本书俯瞰全文，整体框架结构齐全；细看笔墨，文字精炼、言简意赅。书中对各个问题的论述娓娓道来，从实务争议、理论分析、作者观点、精选案例等方面步步推进、深入分析。全文没有晦涩的语句和华丽的词藻，也没有冗长而空泛的分析，而是侧重于理论与实践的结合，力图通过对理论的解读和对经典案例分析，增加本书的可读性和实用性。我认为，本书可作为实务中指导解决实际施工人疑难法律问题的工具书，也可作为发包人、施工企业防范实际施工人风险的风险管理指南。
举一纲而万目张,解一卷而众篇明。希望本书能成为解决实际施工人疑难法律问题的一把钥匙，谨将此书推荐给困于或乐于从事建设工程（司法）实务的你，本书定当不负众望！
2022年10月1日

史鹏舟，上海市建纬律师事务所管理合伙人、高级合伙人、建设工程业务部主任、水项目业务部主任；一级建造师、造价工程师、监理工程师、英国皇家特许建造师（MCIOB）。荣获2021ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师，2020年度、2021年度、2022年度LEGALBAND中国顶级律师排行榜房地产与建筑工程领域第二梯队等荣誉。曾从事建筑工程施工、监理、设计工作九年，2006年正式律师执业以来一直以建设工程与房地产业法律事务为专业方向，至今执业已十六年。执业理念为：借复合型知识，走专业化道路。
徐寅哲，上海市建纬律师事务所高级合伙人，上海仲裁委员会、深圳国际仲裁院、广州、南通、台州、南昌、大连、宁波、常州等地仲裁委员会仲裁员，中国仲裁法学研究会会员，上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员，福建省建筑业协会法务工作委员会委员，常设中国建设工程法律论坛观察员、第十及第十二工作组成员，英国皇家特许建造师（MCIOB），2021ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师。
雷涛，上海市建纬律师事务所合伙人、律师，长期专注于建筑房地产领域的诉讼与非诉讼法律实务研究，参与了建纬所主持的《建筑法》《最*人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》等课题的修订工作，发表了“建设工程发包与承包违法行为分析及风险防范”系列文章、“建设工程领域刑事法律风险”系列文章等。
杨峰，浙江大学法律硕士，上海市建纬律师事务所合伙人、律师，2009年起专业从事建设工程、房地产领域诉讼和非诉讼法律服务，先后担任多家大型建筑、房地产企业的法律顾问，处理了一大批典型、疑难复杂案件。曾参与建纬所主持的《最*人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》等课题的修订工作，撰写的《双方当事人已就工程价款达成结算协议能否启动司法鉴定程序》《转包人破产情形下实际施工人有权直接取得发包人欠付工程款》等论文多次在律师论坛获奖。

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