市民法理论与法西斯主义--卡尔·施米特理论的社会功能与现实影响
定 价：40 元
丛书名：卡尔·施米特研究文丛
- 作者：[德] 英格博格·毛斯 著；刘毅，张福广 等 译
- 出版时间：2014/11/1
- ISBN：9787208125391
- 出 版 社：上海人民出版社
- 中图法分类：D909
- 页码：271
- 纸张：胶版纸
- 版次：1
- 开本：16K
《卡尔·施米特研究文丛·市民法理论与法西斯主义：卡尔·施米特理论的社会功能与现实影响》第一章论述了法律建构理论的意图，阐述魏玛时期的法律实证主义与宪法建构理论，论述联邦德国宪法理论的争论中宪法规划与一般法的关系，实证主义法律概念的内在矛盾的前提，以及在基本法解释中作为实质宪法概念与法律实证主义之媒介的宪法理论基础，分析了作为法律建构理论之现实表现形式的卡尔·施米特学派伪实证主义。第二章阐述卡尔·施米特法律建构过程理论中市民法安定性的重构，主要论述法律理论的准备，在相互对立之自由法理论方案中法律实践的独立性，以及宪法理论的动态因素与静态因素，市民主义的宪法决断与法西斯体系等。
导论部分将会具体介绍本书的内容与写作意图。此处只是想说明本书的标题与研究旨趣之间的内在关系。本书的研究范围既不包括法西斯主义的实际状况，以及法西斯主义与市民法的关系；也不是分析卡尔．施米特对当代理论重建的持续作用，或证明施米特对法理论之现实论辩中诸学者的“影响”。而是为当前占主导地位的法律发展的趋势提供一种现实的例证；以及探究自魏玛共和国以来，市民法理论在持续发展过程中，如何使得其规范结构与社会事实保持统一。
该书的写作渊源已久。最初是受到美茵河畔法兰克福大学卡罗．施密德教授的激发而写的博士毕业论文，该论文后来又得到了克里斯蒂安．格拉夫．冯．克罗克教授的关心指导，并在针对本书的书评中给出了进一步的建议。没有施密德教授，本书便无从开始；没有冯。克罗克教授，书中的语言就不会具有现在的意义。衷心地感谢这两位学者，他们不仅宽容了我的不同意见，而且给予了鼓励。
我还要诚挚地感谢为本书提出批评与鼓励的诸位教授：伊林·费切尔(IrinZFCtscher)、曼弗雷德·弗利德里希、克里斯托弗·穆勒、赫尔姆特·里德(HtelrrlutRidder)和鲁道夫·维特霍尔特。此外，我还要说明的是，如果书中有疏漏之处，那么责任全在作者本人。
我还要特别向德国科学基金会(DPG)表示感谢，后者慷慨地承担了本书的出版费用。
追溯过往，我的父母没有遵循家族传统，而是资助我完成大学学业。这本书是献给他们的。
1976年5月于威斯巴登
总序
前言
第二版前言
导论
第一章 法律建构理论的意图
第一节 作为工业扩张之产物的形式法律的相对化
第二节 魏玛时期的法律实证主义与宪法建构性理论
——国家法在政治结构与社会经济结构之间的立场选择
（一）宪法妥协的形式解释与实质解释
（二）对自由法治国民主化作出相对立反应的法实证主义和社会实证主义
（三）宪法理论对革命制宪的评价中蕴含的事实性与实质法
第三节 联邦德国宪法理论的争论中宪法规划与一般法的关系
（一）实证主义法律概念之内在矛盾的前提讨论
（二）在基本法解释中作为实质完法概念与法律实证主义之媒介的宪法理论基础
（三）作为法律构建理论之现实表现形式的卡尔·施米特学派伪实证主义（福斯特霍夫）
第二章 卡尔·施米特法律建构过程理论中市民法安定性的重构
第一节 法律理论的准备
（一）基础法问题的延续性
（二）在相互对立之自由法理论方案中法律实践的独立性
（三）非确定性宪法规范的实证化所面临的抉择：司法机构的“去政治化”
（四）宪法理论的动态因素与静态因素
第二节 市民主义的宪法决断与法西斯体系
（一）存在主义决断论中的宪法规划与经济计划
（二）政策国家的宪法制定中特定群体权利的相对化：作为法律秩序的社会现实
（三）“双重国家”中法的确定性：矛盾性法律概念的政治运用
（四）“全权国家”中社会的去政治化
（五）伪革命权力的自主性与观念改革
参考文献
名词索引
人名索引
译后记
第三节 联邦德国宪法理论的争论中宪法
规划与一般法）（的关系
（一）实证主义法律概念之内在矛盾的前提讨论
法律实证主义（Cesetzcstx，sitivismtlS）和宪法构建理论是魏玛时期国家法讨论最重要的，但并不是仅有的。构建理论从一开始就是实质宪法理论的蜕化版本，而实证性地抛弃内容性宪法概念也就造成法律实证主义法学理论的进步意图从客观上变成其对立面，而魏玛时期的严格法律实证主义也与卡尔．施米特对其的讽刺大相径庭。卡尔．施米特在〕933年无视具体的社会条件，将魏玛民主的崩溃归因于法律实证主义理论下的魏玛国家的价值相对主义和“走向自杀的中立”而他从中发展出能够“区分朋友和敌人”的战斗性民主概念时，反对中立也就自然意味着站在共产主义的“人民公敌”对立面上。反共产主义成型时期，尤其是合法体系掌控下的社会改革运动被压制这一事实准确揭露了对法律实证主义者价值相对主义真正的攻击方向，1945年后这一谴责有了一定的改变，即实证性的中立和实证法细节的唯一追求为纳粹主义作了铺垫。对法律实证主义的这种责难却在今天依然有确保一般立法技术精确性的功能，这也是宪法法社会保证实证化的工具，也符合构建理论“管理范围”在实证法相对化上所体现的相反利益。
然而在对立法国家形式主义的限制之外，同时也存在对发展理性过程的不信任，这种不信任的结果是反对宪法减少市民成分和授权法对一般法的自我扬弃（SellstatlhCbung），这和反对教授退休申请并无不同。虽然魏玛时期法律实证主义不再像俾斯麦执政时期如此普遍地表明立法代表机构拥有无限制的权限，且同拉邦德完全不考虑法律内容的观点相反，而只是允许有限授权。但是海勒所提出的实证法律概念的实质民主内涵并不是总是清晰的。对于法律语句概念的限制和宪法法律概念的恣意扩展，海勒是反对的，以此坚持统一的法律概念，这样不仅是立法的法律专制，而且其产生的伪法律，如立法授权也被排除在外。早期市民对法律理解相对宽泛，立法的任务是“出台法律，而不是建立立法者而实证主义则在议会的自我扬弃中歪曲了议会不受限制的主权的定律。从“法律文本（Desetz）在概念上是绝对的”观点出发，推导出法律文本 “也有权限来决定，第三人是否允许代替其来颁布法规——对实践中经常操作的辩护，1933年的授权法上的全权（pier itudO P0testatis）转移几乎只是量的差异。托马用谨慎的话语阐明了法律实证主义最深层的不足之处：“在这个过程中，代表权限的使用必须限定在一定的非常的（很难表达）界限之内，否则就会产生其代表权限违宪的滥用。”
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