《中国刑法导论》一书分别从刑法导论、犯罪总论、刑事责任、刑罚总论、刑法分论五个部分介绍了我国刑法立法与理论研究的发展。本书以马工程《刑法学》为蓝本,参考20世纪80年代以来我国具有重要影响的刑法学教材,同时注意关注和回应刑法立法、司法和理论的现实变化,力求遵循立法新规定,体现刑法司法新动态,追踪刑法理论新发展,兼顾实用性。本书既可供在校法学学生学习刑法、进行刑法知识测试之用,也可供法学研究者和司法实务工作者参考使用。
晚近以来,我国刑法学研究显示出百花争艳的特点,最显著的一个表现是,刑法学教材编写的个性化特征越来越明显。而在过去,刑法学教材编写主要采取主编制。无论是全国性的统编教材,还是一些重要法学院校自行组织编写的教材,无不采取这种模式。这种模式可以集约一个教研团队的力量,彰显教学与学术团队的共同成就。其不足在于,这种方式在很大程度上导致刑法教材之间的内容大同小异,缺乏个性,对新理论吸收不及时。正因如此,近些年个人独自编著刑法学教材似乎成为一种新的学术时尚。个人编著刑法学教材可以最大限度地释放个人的学术潜力,展现个人的学术才华和学术积淀。然而,这种方式也似乎有所不足,它过度强调个性,甚至在概念使用上也出现了明显不统一的现象。
笔者结合这些年研究、教学的体会,遂决定编写一部教材。本教材在写作过程中力求做到如下几点:
一是坚持教材的主导性。具体而言,以贾宇教授主编的马克思主义理论研究和建设工程重点教材《刑法学》(简称马工程《刑法学》)为蓝本。马工程《刑法学》是马克思主义理论与中国刑法有机结合的成果,体现了习近平法治思想对刑法学教育与研究的指导,对于培养社会主义法治国家未来法治人才无疑具有重要作用。因此,它不仅是本教材编写所遵循的基本内容,也是本教材编著最主要的参考资料之一。
二是还原教材的历史性。1949年以来,我国政治、经济、社会、文化的发展经历了坎坷的过程,刑法研究也并非一帆风顺,但是刑法研究和争鸣的局面已然出现。尤其自1978年改革开放以来,刑法学研究日渐繁荣,取得了辉煌的成就。可惜的是,在大举学习德日刑法理论的态势下,曾经在我国具有很大影响力的教材最近几年似乎淡出了刑法教学的舞台。这并非正常现象,这种现象无法反映刑法历史发展的脉络和规律。刑法历史赋予刑法立法与理论研究以稳定持续的发展,并为刑法创新不断累积厚实的根基。如果背弃刑法历史,刑法的发展很难说是建设性的,遑论对刑法未来的展望。国外刑法学者在编撰本国刑法学教材时,尽可能反映本国刑法及理论研究的历史与现有成果。意大利是“现代刑法的摇篮”,笔者收藏的意大利原版刑法教科书就充满着浓厚的历史气息。再如,德国刑法学者罗克辛教授编写的《德国刑法学(总论)》,虽然是一部个性极其鲜明的教科书,但是其中不乏对20世纪60年代、70年代历史文献,甚至是20世纪20年代、30年代文献的述评。在日本学者前田雅英的《刑法总论讲义》中,也经常引用牧野英一、宫本英修这些早期新派学者的文献。如何反映我国1949年以来的研究成果,无疑是一个需要注意的问题。本书参考的资料包括20世纪80年代以来在我国具有重要影响的刑法学教材,如高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》,21世纪初由高铭暄教授、马克昌教授联袂主编的教材《刑法学》以及马工程《刑法学》。这些以团队形式编著的教材,集中体现了各个时期不同政法院系刑法学骨干力量的智慧和成果,在某种意义上代表了我国刑法学界的主流性的思想。
三是展现教材的共性和个性。教材编写只有坚持多样性、兼容并蓄,才能最大限度展现我国刑法学研究的成就。刑法学是一门应用性很强的学科,刑法学教材作为打造法律共同体的一种训练内容,既要展现个性,还要体现共性。本书除了参考全国性的统编教材之外,还参考了刑法学者个人编著的教材,如张明楷教授、陈兴良教授、林亚刚教授、黎宏教授、周光权教授、付立庆教授等学者编写的刑法学教材,它们都具有较为鲜明的个性,呈现了刑法思想多元化的现实情景。在编写过程中,笔者尽可能参考国内学者的研究成果;对国外学术理论的介绍,限定于少数必要场合。
四是遵循教材的目的性。教材不是工具书,刑法学教材的意义在于令读者掌握刑法中的基本概念、刑法中的基本理论和刑法实践的基本方法。无疑,任何一种刑法理论都有其合理性和局限性,但是这些合理性和局限性都是相对而言的。教材编写应引导读者思考,让他们学会用同一种语言,用不同学说理论对刑法的公平正义、刑法的谦抑性、刑法的价值和机能等关键内核,结合不同时空结构的社会发展进行判断。编撰者可以将自我理解及其理由告诉读者,但不能代替读者思考。
五是展示教材的时代性。刑法具有强烈的社会性,立法总在完善、司法不断创新、理论持续发展,因此,刑法学教材必须关注和回应刑法立法、司法和理论的现实变化。为此,本教材在编写时力求做到以下三点:第一,遵循立法新规定。立足刑法立法规定,弥补教材空白,在相关理论部分明确国家监察机关的地位和责任,对职业禁止、终身监禁、情节等都进行必要的回应。第二,体现刑法司法新动态。近年来,我国最高人民法院、最高人民检察院对一些主要范畴进行改革,并进行了一些制度的创新,如制定实施了指导性案例制度,量刑规范化、量刑精准化、认罪认罚从宽制度,等等。本教材简要介绍了这些制度,并根据其他学者的研究提出个人看法。第三,追踪刑法理论新发展。晚近以来,随着对外国刑法理论,尤其是德日刑法理论的研究深入,我国刑法理论的进步还是很明显的,教材在编写中,对中立帮助犯、客观归属、义务犯等理论,结合国内最新研究成果予以了积极回应。
六是兼顾教材的实用性。教材的实用性体现在其内容较为全面、观点较为明确,整体上表现为简明扼要。但是受刑法立法与研究不断深入的影响,当前刑法学教材有越来越厚重、越来越庞大的趋势。这固然有利于展现作者的能力和水平,但是作为教学“产品”的制造者(即教材的作者)还应当关注到,学习者是否有充裕的资金、充足的时间来一一消化和学习。为了最大限度避免立法修正给教材编写带来的问题,本教材力求简要,尤其在罪刑各论部分,没有对刑法分则的具体犯罪及其法律后果一一介绍,而是主要采取了将犯罪行为予以类型化的方式集中介绍。
本书主要供在校法学学生学习刑法、进行刑法知识测试之用。另外,法学研究者可以将其作为批评的资料,司法实务工作者也可以在办案时参考使用。本书引用的冠以“中华人民共和国”的法律、行政法规及相关草案等,统一略去“中华人民共和国”字样。
本书编写过程中,马嘉阳、王杰、张奕然、周旋、黄昱铖、成梦露、王璨、龚思琪等研究生同学对书稿进行了认真校对,其中张奕然费力较多,且尖锐地指出了许多问题。此外,张紫妍冒着酷暑对书稿做了全面彻底校对。在此,对张奕然、张紫妍和其他同学付出的努力表示衷心感谢。
童德华,湖北武汉人,法学博士、中南财经政法大学刑法学教授、博士生导师。1992年7月毕业于湖北公安高等专科学校(现湖北警官学院)侦察系,2002年6月在武汉大学法学院获得法学博士学位,2006年进入吉林大学法学院从事博士后研究工作,2007-2008年到意大利比萨大学法学院公法系进行学术访问。现担任中南财经政法大学刑事合规研究中心主任、中国刑法学研究会常务理事、湖北省法学会理事、湖北省法学会法学教育研究会常务理事、武汉市刑事法治研究会学术委员会主任委员,湖北省人民代表大会内务司法委员会专家顾问、湖北省政法委“第三方参与解决涉法涉诉问题专家库”专家、武汉市人民检察院法律顾问。主要致力于中国刑法、比较刑法学及刑法现代化研究。迄今为止,已经出版《刑法中的期待可能性论》(中国政法大学出版社2004年)、《规范刑法原理》(中国人民公安大学出版社2005年)、《外国刑法导论》(中国法制出版社2010年)、《刑法中客观归属理论的合理性研究》(法律出版社2012年)、《职务犯罪构成新论》(中国法制出版社2019年)、《全球结构下中国刑法体系的构造》(北京大学出版社2021年)等10余部专著;在《中国法学》《中外法学》《环球法律评论》《法律科学》《法学》《现代法学》《政治与法律》《法制与社会发展》《法商研究》《法学评论》《当代法学》等法学核心刊物以及其他重要学术期刊上发表学术论文100余篇,其中多篇论文被《中国社会科学文摘》《高等学校文科学术文摘》和人大复印资料《刑事法学》转载;先后主持过2006年博士后基金(一等资助)、2008年教育部出国人员归国项目、2015年中国法学会(部级)研究项目、2010年国家社科基金一般项目、2018年国家社科基金重点项目以及中央高校基本科研业务项目十多项。
目录
第一编? 刑法导论
第一章?刑法概述
第一节?刑法的基本概念
第二节?我国的刑法立法
第三节?刑事政策与刑法机能
第二章?刑法解释与论证
第一节?刑法解释
第二节?目的解释与刑法论证
第三章?刑法的基本原则
第一节?罪刑法定原则
第二节?适用刑法平等原则
第三节?罪责刑相适应原则
第四章?刑法的效力范围
第一节?刑法的空间效力
第二节?刑法的时间效力
第二编 犯罪总论
第五章?犯罪与犯罪构成
第一节?犯罪的基本观念
第二节?犯罪构成的概念与种类
第六章?主体要件
第一节?主体要件概述
第二节?责任能力
第三节?单位犯罪
第七章?主观要件
第一节?主观要件概述
第二节?犯罪故意
第三节?犯罪过失
第四节?犯罪目的和动机
第五节?刑法中的认识错误
第六节?无罪过事件与无过错责任
第八章?客观要件
第一节?客观要件概述
第二节?危害行为
第三节?危害结果
第四节?犯罪情节
第五节?刑法中的因果关系
第六节?其他客观要件
第九章?客体要件
第一节?犯罪客体
第二节?犯罪对象
第三节?严重的社会危害性
第十章?正当化事由
第一节 正当化事由概述
第二节 正当防卫
第三节 紧急避险
第十一章?犯罪的未完成形态
第一节?犯罪未完成形态概述
第二节?犯罪预备
第三节?犯罪中止
第四节?犯罪未遂
第十二章?共同犯罪
第一节?共同犯罪概述
第二节?共同犯罪的成立范围和条件
第三节?共同犯罪的形态
第四节?共同犯罪人及其法律后果
第十三章?罪数论
第一节?罪数论概述
第二节?实质上的一罪
第三节?法定的一罪
第四节?处断的一罪
第三编 刑事责任
第十四章?刑事责任概述
第一节?关于刑事责任
第二节?期待可能性论
第三节?违法性认识
第四编 刑罚总论
第十五章 刑罚概述
第一节 刑罚的概念和目的
第二节 刑罚的种类和体系
第十六章 量刑
第一节 量刑和量刑情节
第二节 量刑制度
第十七章 刑罚执行制度
第一节 减刑
第二节 假释
第十八章 刑罚消灭制度
第一节 刑罚消灭概述
第二节 时效
第三节 赦免
第五编 刑法分论
第十九章?刑法分论概述
第一节 刑法分论、分则与体系
第二节 罪名、罪状、法定刑
第二十章?侵犯公民个人法益的犯罪
第一节?侵犯公民人身权利的犯罪
第二节?侵犯公民自由法益的犯罪
第三节?其他侵犯公民人身权利、民主权利罪
第四节?侵犯财产罪概述
第二十一章?侵犯社会法益的犯罪
第一节?破坏社会主义市场经济秩序的犯罪
第二节?妨害社会管理秩序的犯罪
第三节?贪污贿赂犯罪
第四节?渎职犯罪
第五节?危害公共安全犯罪
第二十二章?危害国家安全的犯罪
第一节?危害国家安全罪概述
第二节?危害国家安全的具体犯罪
第一节?刑法的基本概念
一、刑法的概念与特征
(一)刑法的概念
刑法的概念揭示刑法的内涵与外延,明确刑法的研究对象和范围。但是,不同时期的学者对刑法的含义有不同的表述。
观点一认为:“刑法是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级的利益和统治秩序,以国家名义颁布的关于什么行为是犯罪和如何惩罚犯罪的法律。”
观点二认为:“刑法是规定犯罪与刑罚的法律。”
观点三认为:“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。”
观点四认为:“刑法,就是规定什么样的行为是犯罪、对该行为应当予以什么样的处罚或者制裁的法律。”
可见,随着认识的发展,人们对于刑法的理解越来越深入、具体,从而出现以上明显具有分歧的观点。其中涉及的最关键问题,首先是如何理解刑事责任和刑罚的关系,其次是刑罚是不是犯罪的唯一法律后果。本书认为:
第一,刑事责任具有独立于犯罪与法律后果的地位。在观点一、观点二和观点四中,刑事责任没有明确的地位。这种认识受到了长期以来的一种观点的影响,即认为“刑事责任是犯罪的法律后果,刑罚只是刑事责任的实现方式之一”。 问题在于:其一,主流刑法教科书使用了刑事责任的概念,并且其在体例上分别独立于犯罪与刑罚;其二,在部分刑法教科书中,与刑事责任相似的概念还有“责任”或者“有责性”,它们还被当作犯罪的要件。 那么三者之间是否存在联系,以及对此应该如何取舍?有如下几点值得注意:首先,刑法教科书或者刑法教义学的基础是刑法的现行规定,所以刑法教科书的体例、概念及对它们的理解或解释不能脱离本国的刑法。其次,我国《刑法》总则第二章第一节的标题就是“犯罪和刑事责任”,而且在《刑法》第5条中,刑事责任与罪行和刑罚并列,这说明,刑事责任在我国《刑法》中有其独立性,这是理论必须承认的前提。故此,观点三将刑事责任与犯罪、刑罚的地位并列这一做法较为可取。
第二,在现代刑法中,刑罚是犯罪的重要法律后果,但并非唯一的法律后果,将刑罚作为犯罪唯一法律后果的观点,越来越不适应刑法文明发展的历史逻辑。在古代刑法中,刑法主要是和作为犯罪行为的法律后果的“刑罚”联系起来表述的。例如,外国早期使用的主要是“刑事的”(peinliches),它源于“痛苦”(pein),借用的是拉丁文“poena”(处罚、刑罚),拉丁文来自希腊文“poine”(处罚)。法语区使用“droit Penal”和“droit Criminel”;英语区则使用“criminal Law”和“penal Law”;意大利使用的是“diritto penale”;西班牙使用的是“derecho penal”;在斯拉夫语中,相关术语有俄语的“Ugolownoje prawo”(刑事法律),也有波兰语的“Prawo karne”。 也有人将其翻译为犯罪法,但其中的含义并无实质区别,它们莫不与痛苦有关系。在古代中国,“刑”字从“刀”,故有“夫刑人用刀”之说。 从这些史料中我们大体可以推知,古代中国的刑法,也是和痛苦的人身处罚有联系的。但是,近代以来,刑罚的目的不再定位于“报复性或者惩罚性的措施”,它具有越来越浓厚的教育和预防色彩。惩罚性的刑罚在刑法中开始丧失独尊地位。刑法所规定的犯罪包括已然之罪和未然之罪。关于犯罪后果的规定中,除了已然之罪的刑罚之外,还包括未然之罪的其他处罚措施,例如德国、瑞士等国家刑法都规定了保安处分和其他处分措施。《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”可见,已然之罪的法律后果也未必限于刑罚。
总之,保安处分与刑罚都发展成为未然之罪或者已然之罪的法律后果。综上所述,本书认为,刑法概指规定犯罪、刑事责任及其法律后果的法律。我们还可以从立法理论和刑法教义学两个层面进一步解释刑法的概念。从立法理论上看,刑法是针对特定主体的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪,进而是否予以刑罚处罚,予以何种刑罚处罚进行规定的规范;从刑法教义学角度看,刑法是针对特定犯罪的构成条件,以及相应的法律后果予以规定的规范。
(二)刑法的特征
刑法的特征,主要指的是在整个法律体系中,刑法作为一个部门法与其他部门法相比所具有的不同的性质。在整个法律体系中,刑法具有如下独特性质。
……