《337调查突围：写给中国企业的应诉指南》在简述337调查制度以及对美国知识产权实体法和ITC的程序规则进行权威解读基础上，结合作者十余年来亲自代理的典型案例的深度解析，为中国企业在337调查应对中的应诉策略、抗辩技巧以及对外贸易中的知识产权战略进行全面介绍。此外，《337调查突围：写给中国企业的应诉指南》附录作者连续六年来撰写的337调查年度评论以及英文版的行政法官《基础规则》、碎纸机案的《案件进度命令》和《保护令》，全面展示337调查的规则、判例与实务。作为资深的337调查律师，作者以极简和通俗的撰述风格，为中国企业的应诉奉上一本具有实务操作参考的应诉指南。
序推荐序1
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近年来，美国国际贸易委员会（ITC）已经成为涉及国际贸易产品的高风险专利纠纷的重要解决机构。ITC的这一权力来自美国《1930年关税法》第337节，该法禁止进口货物到美国时从事“不公平竞争方法和不公平行为”。自20世纪90年代以来，ITC的337调查受案数量已增加了三倍，达到每年约40件新案——其中绝大多数基于专利侵权诉求。
虽然337调查案件的绝对数量仍不及每年在美国联邦地区法院提起的数千件专利侵权诉讼案，但ITC案件的审结时间较短，救济措施严厉有效：排除令通知美国海关与边境保护局拒绝侵权产品入境美国。鉴于以上及其他原因，这自然吸引了专利权人向ITC寻求救济，维护其对最具价值的前沿技术及运用这些技术的产品的权利。
毋庸置疑，许多337调查案主要涉及信息技术、电信和电子领域的专利纠纷。这些技术研发的创意产品能创造出巨大的商业价值。这些产品技术上复杂且具有高价值，通常包含众多专利发明，但商品寿命周期较短，这激励了专利权人寻求快捷有力的救济方式以打击涉案侵权产品。对于这些高科技领域的产品，众多中国企业在加入国际供应链的过程中取得了巨大成功，有的甚至已树立自主品牌。但正是在成功地国际化过程中，中国企业可能发现自己卷入美国专利诉讼，尤其是ITC的337调查。
337条款调查采用加速程序，一般在申请书提交后30日内开始证据交换，在8~10个月内开庭，ITC仅在13~18个月内就能作出裁决并发布救济措施。因此，为高效应对美国337调查，列为被申请人的企业必须迅速决定应诉代理、法律策略、证据交换、和解选择以及潜在的规避设计。由于中美之间的法律体系差异及某些情况下的语言障碍，ITC的加速程序对中国企业来说挑战更大。
本书针对337调查的程序运作，为涉案的中国企业应诉提供了实操指南。冉瑞雪律师是接受过中美两国法律训练的执业律师，并代理过中国企业多起337调查案，具有独特的资质和资历来指导中国企业成功应对此类挑战。在本书中，冉律师根据其代理被诉中国企业的经验，对ITC调查的法律和商业风险评估提供了深刻的见解。对于刚进入这一领域的法律专业人士以及针对337调查制订战略决策的公司管理层来说，她的意见将大有裨益。
冉律师从被诉中国企业的角度来解释ITC程序，为帮助中国企业乘风破浪地应对ITC启动的337调查贡献卓著。
Shara L. Aranoff
美国科文顿·柏灵律师事务所顾问
ITC前主席暨委员（2005~2014）
2015年3月3日初稿，2015年3月16日修订
冉瑞雪，美国科文顿·柏灵律师事务所（Covington & Burling LLP）合伙人，是跨境知识产权争议解决专家，帮助中国企业处理并协调在美国、欧洲多国以及在中国的知识产权诉讼；也是美国337调查中国法律服务市场的开拓人、目前代理中国企业应诉337调查案件最多的律师之一，代理了多起中国企业在美国联邦地区法院的知识产权诉讼案件以及美国联邦巡回上诉法院的上诉案件，代理的337调查案曾获选《商法》杂志“年度大案要案”，同时也处理了大量的涉及知识产权交易的项目，包括技术转让、上市和并购中的知识产权问题等。
工作经历丰富，拥有在美国律所、中国律所、中国政府、国有企业以及跨国公司的工作经验，对中国的制造业和高科技产业有着较深的理解。
美国纽约州执业律师，也有中国律师资格，毕业于中国政法大学，获国际经济法专业学士及硕士学位，后在美国乔治·华盛顿大学法学院获知识产权法专业硕士学位。
曾任中华全国律师协会国际业务委员会委员及中国人民大学法学院校外兼职法律硕士导师，曾获北京市“三八红旗手”奖章，是国际知名评级机构钱伯斯（Chambers & Partners）在与贸易有关知识产权领域的推荐律师。
《337调查突围：写给中国企业的应诉指南》：
337调查制度及其历史演变
一、什么是337调查
所谓337调查（Section 337 investigation）是指美国针对进口贸易中的不公平行为（主要是指知识产权侵权）采取的一种措施，其名称得名于美国《1930年关税法》第337节（以下简称“337条款”）。《1930关税法》第337节在《美国法典》中的法律节次为1337。
337调查的主管机构为ITC，受案范围包括在美国进口贸易中发生的专利侵权、商标侵权、著作权侵权、掩模作品（集成电路布图设计）侵权、侵犯商业秘密、虚假广告以及涉及进口产品的反垄断问题等。ITC是专门负责美国国际贸易管理的行政机构，其职责主要是调查和监督国际贸易行为，执行国际贸易法律，防止和处罚国际贸易中如倾销、补贴、知识产权侵权等不公平贸易行为。
337条款最初作为进口救济的兜底条款，将除倾销、补贴外的所有不公平贸易行为包括在内。尽管从来没有美国法律明文界定“不公平贸易行为”的准确范围，但从美国国会、关税委员会及联邦法院的一些报告中可以看出，不公平贸易行为的范围很广。美国关税委员会在1919年的报告中所列举的不公平贸易行为就包括假冒商标、仿造商品、伪造标志、仿造专利、虚假广告、商业威胁、行贿等。后来，337条款逐渐以规范知识产权侵权行为为主。ITC官方网站就把337调查放在“知识产权”一栏中。据统计，实践中，大部分337调查涉及专利侵权，其余的案由包括商标侵权、著作权侵权、侵权商业秘密等。
在337调查中，若ITC认定某被诉企业违反了337条款，将针对该企业发布有限排除令（limited exclusion order）或在满足特定条件的前提下发布普遍排除令（general exclusion order），禁止侵权产品进入美国市场。此外，ITC将发布制止令（cease and desist order），要求美国境内的批发商或零售商等停止售卖相关侵权产品。
根据ITC的统计，近年来，相当数量的337调查与高科技产品有关的知识产权纠纷。向ITC提起337调查已成为很多公司尤其是高科技公司从商业角度遏制竞争对手的有力武器，这在2010年表现得尤为明显。三星和夏普、飞思卡尔和松下、LG和索尼等公司均在2010年先后相互提起337调查。此外，2010年2~11月，包括苹果、摩托罗拉、诺基亚和宏达电子在内的4家全球最大的智能手机生产商之间利用ITC这个平台总共提起了6起337调查（案号及时间见表1-1）。由于苹果、诺基亚和摩托罗拉的产品通常都是在美国领土之外被代工加工完成之后才进口至美国市场的，一旦337调查申请人拿到ITC的排除令并由美国海关与边境保护局知识产权保护部(Intellectual Property Rights Branch of U.S.Customs and Border Protection)执行，这意味着竞争对手的产品无法进入美国市场与申请人竞争。（表1-1 2010年涉及智能手机的337调查立案统计）
具体到涉案产品，近几年的337调查中，电脑、手机、电子产品等高科技产品占了相当的比例。以2012~2013年的数据为例，电脑及电子通讯产品占2012年新立案件总量的30%，2013年占38%；其他消费电子产品占2012年新立案件总量23%，2013年则占7%。此外，337调查也涉及多类其他产品。例如，药品和医疗器械占2012年新立案件总量的5%，2013年占14%。
图1-1显示了2012~2013年新立案件的337调查所涉及的产品类型。（图1-1 2012~2013年337调查被诉产品分类）
337调查虽是行政调查程序，但在调查程序、调查方式方面与美国民事诉讼有很多相似之处。它由一名行政法官（Administrative Law Judge，ALJ）负责审理，具体程序大致可以分为以下几个阶段：立案→开示程序→开庭→行政法官初裁→委员会复审和终裁→总统审查等。
二、337调查制度的历史演变
337条款源于美国《1922年关税法》第316节，后成为《1930年关税法》（The Tariff Act of 1930）第337节。
早期，337条款并没有规定明确的程序，因此提起的337调查案件也非常少。《1974年贸易法》（Trade Act of 1974）对337条款的程序做了实质性的修订，使得337条款具有可执行性，337调查案件才慢慢多起来。之后，《1988年综合贸易与竞争法》（Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988）又修改了337条款，使注册知识产权侵权类型的337调查不需要满足国内产业（domestic industry）损害(injury)要求，从而降低了提起337调查的门槛。
337条款最重要的三次修订分别来自《1974年贸易法》《1988年综合贸易与竞争法》和《1994年乌拉圭回合协议法》(Uruguay Round Agreements Act of 1994)。
（一）《1974年贸易法》
如前所述，在1974年以前，337条款因为可执行性不强而作用甚微。为加强337条款的可执行性，美国国会于1974年修订了337条款的程序和执行条款，其主要内容如下。
（1）委员会有权发布最终裁决。该项修订内容授予委员会全权调查任何涉嫌违反337条款的行为，删除了总统修改委员会裁决的权利。委员会的裁决从此成为有效的终局裁决，而总统仅可从政策方面考虑是否否决委员会的裁决。
（2）设定时限。国会要求委员会在尽可能短的时间内结束调查并作出裁决：不超过自立案公告发布之日起1年（复杂的案件可以延长至18个月）。具备了结案迅速这一特点的337调查因而成为阻止不公平行为的有效救济方式。
（3）增加了新的救济方式——制止令。委员会已有的救济手段——排除令是一种比较极端的救济方式，通过增加制止令这一新的救济方式，委员会在救济的形式、范围和程度上有了更多选择。
（4）遵守《行政程序法》。修订后的337条款要求委员会在事实审查和作出裁决方面遵守《行政程序法》(Administrative Procedure Act)，例如庭审需要做记录，裁决结果需分别书面写明事实和法律的结论等。当事方的程序性权利因此得以保证。
（二）《1988年综合贸易与竞争法》
美国国会制定了《1988年综合贸易与竞争法》，涉及337调查方面的修订内容主要包括如下三个方面。
（1）删除了对注册知识产权侵权类型案件的“国内产业损害”要求。根据该修订内容，申请人在提交申请和337调查程序中，不再需要证明其国内产业因为被申请人的行为而遭受损害，诉讼成本因而降低。
（2）在所有类型的案件中，删除了其国内产业“有效地和经济地运行”的要求。由于ITC之前没有因认定一项国内产业不符合“有效地和经济地运行”的要求而不予救济，该条件的删除并没有带来多大的争议。但该项修订内容意味着337条款开始背离“保护与生产有关的美国国内产业”这一传统目的。
（3）扩大了“国内产业”的范围。根据该项修订，“对知识产权利用（包括研究、工程、开发或许可）有相当数量的投资”也可以构成国内产业。该项修订目的是让“没有资金在国内进行产品实际生产的大学和小经济实体也能通过ITC来保护他们的权利”。
（三）《1994年乌拉圭回合协议法》
337调查在实践中被很多国家所诟病。加拿大和欧共体就337条款的合法性问题分别于1983年和1988年向《关税及贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade，GATT）的专家组提出申诉。GATT专家组在1983年认定337条款符合GATT国民待遇的例外条款，即：对不同国家的歧视性待遇是为了保证实施符合GATT的法律法规的必要而存在，包括为了保护专利、商标和著作权等；但在1989年，GATT专家组认为，337条款需要做一些变更，才能适用国民待遇原则的例外条款。GATT专家组报告要求337条款在以下两个方面进行修改。
（1）在法院选择权方面，进口产品的外国生产商面临不利的处境，因为如果这些外国生产商要质疑美国国内产品的知识产权侵权问题，就没有类似337调查的程序可以选择；
（2）337调查程序中存在对涉案产品的生产商或进口商产生不公平的障碍或者劣势的其他问题。
基于以上背景以及1994年乌拉圭回合谈判需要，美国国会在《1994年乌拉圭回合协议法》中，对337条款作了部分修订，主要包括以下方面。
（1）修改调查时限要求。原来规定在发布立案公告后尽早结案，但是不超过1年（复杂案件不超过18个月），修改后仅保留了“在发布立案公告后尽早结案”，且行政法官必须在案件立案后45日内确定结案的目标日期（target date）。由于337调查的目标日期本来由行政法官或委员会根据实际情况决定，因此，该修订的实际意义不大。
（2）规定提出反诉的程序。被申请人若要提出反诉，需要向联邦地区法院提出。事实上，这并不影响337调查程序的快捷性。
（3）规定中止联邦地区法院平行诉讼的权利。若针对同一问题同时存在337调查和联邦地区法院的诉讼，则被申请人可以申请联邦地区法院在337调查结果出来之前中止诉讼程序。这使得被申请人可以免于同时应付多个诉讼。
（4）限制了普遍排除令的适用，即普遍排除令只能用于为了防止对有限排除令的规避行为和存在违法的行为但无法辨别侵权产品来源的情况。
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